--- 秦皇岛知名律师李文策

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论一罪累计数量处罚制度的合理性
2017年8月8日  秦皇岛知名律师
对数次实施同一罪名的行为应如何处罚,我国刑法学界存在同种数罪并罚和同种数罪不并罚的理论分歧。{1}{2}尽管我国刑法总则对此问题未有涉及,但由刑法分则数个条文的规定却可以抽象出一项重要制度:一罪累计数量处罚制度。我国《刑法》第347条第7款规定:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。”第153条第3款、第201条第3款、383条第2款也有类似规定。{3}{4}“作为一项刑事处罚制度,它事关轻罪重罪区别、一罪数罪划分、罪与非罪界定等实质问题。”{3}但我国刑法学界对此关注不多,因而有必要进行讨论。

  一、一罪累计数量处罚制度及其基本理论问题

  一罪累计数量处罚制度是针对行为人多次实施触犯同一罪名的行为,并且该罪名以数量方式标示行为危害程度的社会危害评判而设置的一种制度。在我国刑法中,以数量标示行为危害大小主要体现在两个方面:一是构罪数量标准,即一定行为构成犯罪必须达到特定的数量标准,如盗窃罪中的数额较大;二是数量加重犯,即一定行为符合基本犯罪构成要件外,行为涉及的数量达到特定数量标准而适用更重的法定刑,如盗窃罪中的数额巨大、数额特别巨大。我国现行刑法以一定数量标示社会危害大小的刑法条文为数不少。有学者统计,我国刑法中对构成犯罪有一定数额、数量要求的罪名约有70个,与数额或者数量有关的犯罪规定有20多个。{5}53{6}98-99{7}574。我国刑法中的数量范围涉及结果、对象、行为等,大多为结果数量。我国刑法中的结果数量包括犯罪所得数量和犯罪造成的损害数量。犯罪所得数量如贪污受贿犯罪的数量;犯罪造成的损害数量如故意毁坏财物罪中的数量。对象数量指犯罪对象数量的多寡,如毒品的数量、挪用公款的数量、走私枪支的数量、被强奸妇女的数量、伪造货币的数量等等。当然,某些情况下的对象数量和结果数量是一致的,如盗伐林木中的林木数量,既是对象数量也是结果数量。行为数量包括行为发生的次数、行为的规模等。行为发生的次数如多次盗窃、多次抢劫的;行为的规模如销售伪劣产品的销售金额、传播淫秽物品中的人次和场次,等等。

  关于一罪累计数量处罚,我国部分学者将其局限于刑法及有关司法解释中有“累计”字样的明确规定之中,{3}{4}有其缺陷。实际上,我国刑法及有关司法解释对累计计算规定的方式有两种:一种是明确的规定,另一种是隐含的规定。对累计计算的明确规定,是指刑法典或者有关司法解释明确使用了“累计”、“累计数额计算”、“累计计算”等字样的规定。隐含的规定是指刑法或者有关解释虽然没有明确规定累计或者累计计算,但按照有关规定的含义,在办理具体案件适用该法律规定时应当对有关数量予以累计的情形。如《刑法》第140条规定的“销售金额5万元以上不满20万元的”,以及2001年5月15日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第2条规定的“违规制造枪支50支以上的”、“违规销售枪支30支以上的”等等,适用这些有“以上”字样的规定,当然不仅限于一次行为涉及的数量,如果行为人有多次行为的,应当对多次行为涉及的数量进行累计,司法实践中也是这样操作的。另外,刑法或司法解释中有“多人”(如《刑法》第236条)、“3人以上的”(《刑法》第240条)“10人以上轻伤”(最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条)等规定,也包含对有关数量的累计。“多人”或者“3人以上”、“l0人以上”,绝不能理解为一次行为被害人的数量,并且如《刑法》第236条规定的“强奸妇女、奸淫幼女多人的”也很难发生在一次侵害行为中,因而如有多次行为的,必然要对有关数量累计。由此可见,一罪累计数量处罚,已不是针对个别犯罪的一种特殊规则,而是具有相当的普适性,因而已成为一种制度。

  我国刑法中的一罪累计数量处罚制度,是对数个侵害行为的危害结果、侵害对象、行为规模等反映数行为客观危害程度的数值累加从而对数行为社会危害进行整体评判并予以刑事处罚的一种制度。

  一罪累计数量处罚制度,涉及如下刑法基本理论问题:第一,行为人数行为中的单一行为数量均未达到犯罪标准但数行为整体数量达到犯罪标准的情况下(如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元,行为人三次抢夺,每次抢夺财物600元),或者数行为中的部分行为数量达到犯罪标准、部分行为数量未达到犯罪标准的情况下(如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元,行为人三次抢夺,第一次抢夺财物600元,第二次抢夺财物1000元,第三次抢夺财物300元),将数行为一并予以刑事处罚,是否混淆了法律体系中的违法与犯罪关系,是否有违刑法谦抑原则?{8}第二,行为人数行为中的单一行为数量均达到犯罪标准但均未达到适用更重法定刑的标准,而数行为整体数量达到适用更重法定刑的标准的情况下(如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元、数额巨大的标准为1万元,行为人三次抢夺,每次抢夺财物6000元),或者数行为中的部分行为数量达到适用更重法定刑的标准、部分行为数量未达到适用更重法定刑标准的情况下(如某地构成抢夺罪数额较大的标准为1000元、数额巨大的标准为1万元,行为人三次抢夺,第一次抢夺财物2000元,第二次抢夺财物1万元,第三次抢夺财物3000元),将数行为数量一并评价适用更重刑罚,是否混淆了刑法中的轻罪与重罪关系,是否有悖于现有刑法理论中的连续犯、同种数罪处罚理论?{3}基于此,有论者认为一罪累计数量处罚制度“年龄”尚轻,是没有学理根据的“四不像”,因而应当慎行。{3}后文对此加以讨论。

  二、同等与区别:一罪累计数量处罚制度的价值

  判断依据

  刑事立法者在一国法律体系框架内,确定刑法的调整广度和深度,形成“刑法圈”,从而体现刑法“处罚范围的不完整性”和“部门法律的补充性”。“处罚范围的不完整性”的主要含义是指刑法作为法益保护的最后手段,只将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪。{9}24“部门法律的补充性”的基本含义是指“只有当一般部门法不能充分保护某种法益时,才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时,才由刑法禁止。”{9}24-25刑法“处罚范围的不完整性”和“部门法律的补充性”必然要求刑事立法者对社会上曾经发生以及可能发生的形形色色的行为在价值判断的基础上进行“过滤”,将其中严重的行为纳人“刑法圈”。刑事立法者对社会上各种行为的过滤过程,无非就是通过价值评判上的“同等”与“区别”加以体现。
  “司法活动中实现罪刑均衡,面临一个平等与区别的关系问题。平等是指法律面前人人平等,即在适用法律上要求对于不同的人予以平等无差别的待遇。……但是,法律面前人人平等并不是无差别的绝对的同等待遇。事实上,罪刑均衡本身也是建立在区别的基础上的,不考虑差别的绝对的同罪同罚,并不是罪刑均衡的全部内涵。为实现罪刑均衡,就要求在司法过程中,对各种情况作出细致的区分,使其各得其所。”{10}113因此,罪刑均衡必然包含“同等”与“区别”两项内容。罪刑均衡中的“同等”就是指:刑法应当对同样的危害程度作出同样的评判并予以同样的刑事处罚。罪刑均衡中的“区别”是指:不同社会危害程度的行为应当作出不同的评判并给予严厉程度不同的刑罚。罪刑均衡中的“区别”实际上从另一方面体现同等—对不同危害程度的行为应当作出不同的社会危害评判并给予严厉程度不同的刑罚。孟德斯鸠比较了中国和俄罗斯抢劫过程中是否杀人的区别,在中国抢劫的人不常杀人而在俄罗斯抢劫的人在抢劫过程中经常杀人。原因在于中国对抢劫又杀人的处凌迟而对抢劫不杀人的不这样处罚;而在俄罗斯抢劫杀人和抢劫不杀人的处罚没有区别。因此,孟氏认为对危害不同的行为判处相同的刑罚是一个很大的错误。{11}92罪刑均衡不仅是刑事司法的指针,也是刑事立法的原则。{10}112一罪累计数量处罚之所以合理,就在于该制度在处理社会危害时体现了为实现罪刑均衡所包含的同等与区别。

  数行为整体评价为犯罪的根据在于:数个违法行为的价值判断不同于单一违法行为,而与犯罪一致。数个罪轻情形按罪重情形处理的根据在于:数个罪轻情形的价值判断不同于一个罪轻情形,而与罪重情形一致。具体体现在以下方面:

  (一)同等

  行为人多次实施危害行为,其造成的整体危害可能发生由量变到质变的过程,因为:

  1.刑法中的罪与非罪、罪轻与罪重充分体现了“质”与“量”。

  刑法规范是刑事立法者根据社会实际情况,在进行价值判断的基础上设置的。刑法规范中的罪与非罪、罪轻与罪重,充分体现了社会实际中的“质”与“量”。首先,不少刑法规范本身就是客观现实中“质”的不同与“量”的差别的记载。如死亡与伤害、人身权利和财产利益、妇女与幼女、不特定多数人和具体的个别人、聚众与单独的自然人,等等。其次,立法者的价值判断结合了社会实践中“质”的不同与“量”的差别。如数额较大与数额巨大,轻伤与重伤,等等。法律作为立法者设立的一种行为规范,尽管反映了立法者的立法意愿,但法律规则的设立,必然建立在一定的客观基础之上,如英国edward i时期,重大盗窃(grand larceny)和轻微盗窃( petty larceny)的区别是12便士,对这一规定的一种解释是:12便士是一个苦力8天的工资,而正常的人不吃饭可以存活8天,第九天就会饿死,因此,盗窃财物超过12便士意味着可能剥夺一个人的生命。{12}485再次,即便基于不同的价值取向会有不同的价值判断,立法者的价值判断也体现了其利益“质的不同”与“量的差别”。如我国古代刑法中的“重罪十条”,就是统治者根据危害其统治的严重程度加以确定的。因而,认为刑法中的违法犯罪关系不能简单照搬哲学中的质量互变理论,{3}是不具说服力的。

  2.数行为客观危害的整体体现了量的积累。

  数行为客观危害的整体,在行为所涉及的数量方面通过行为次数的增多而加大,是显而易见的,明显有别于单一行为。尽管将何种行为规定为违法行为、何种行为规定为犯罪、何种行为为轻度行为、何种行为为重度行为深深地打上了立法者的主观烙印,因而这种违法犯罪以及罪轻罪重的“度”的确立,不像客观世界中此事物与彼事物的区别那样具有不以人的意志为转移的客观特性;但既然立法者将一定程度的危害作为区分罪与非罪或者罪重与罪轻的标准,以一定的数值来标示违法犯罪以及罪轻罪重的“度”,这种“度”一经法律化,就具有价值辨别的特别功能。如美国现今各州在区分轻微盗窃( petty larceny)和重大盗窃( grand larceny)的数额标准大多在50到100美元不等,{13}370但各州的标准一旦确定,就具有区分重罪和轻罪的功能。在一罪累计数量处罚制度的适用过程中,如果数行为的结果数量或者反映行为规模的数量等达到构成犯罪或者重罪的标准,就说明其造成的危害结果或者侵害强度已经突破立法者确立的“容忍度”或者成立重罪的“临界点”,从而必需予以刑法规制或者按照重罪处罚。因而,“多次违法构成犯罪的刑事立法,从社会关系被反复侵害出发,反映了违法的量的积累到犯罪的质的变化过程”的观点,{14}结合刑事立法的特点,是站得住脚的。

  除此之外,数行为整体客观危害引发的量的积累还体现在惊恐强化。

  行为的客观危害体现为两种方式:一种是物质性损害,如财产的损失,生命健康的损害;一是是精神<非物质)损害,如名誉权的损害、安全感的消失、恐惧心理的加强等等,刑法中规定的侮辱罪,诽谤罪,损害商业信誉、商品声誉罪等就是对非物质性权利造成的损害,对行为造成的客观危害可以从物质性损害和精神损害两个角度进行考察。

  数个轻行为造成的客观危害的大小,有两种表现方式:其一是数次行为造成了较大的物质损害,如数次盗窃的财产数额达到数额较大、巨大或者特别巨大的标准;其二是多次危害不大的行为尽管没有造成严重的物质损害,但数个行为发生后,在人们头脑中反复刺激,以致引起人们较大的惊恐,这主要表现为较大的精神损害。刑法单纯将“多次”行为规定为构罪标准或者适用重刑的条件的依据主要在于后者。犯罪行为对人们引起的惊恐大小,也是决定行为社会危害大小的重要因素。边沁将犯罪分为第一层次之恶与第二层次之恶。他认为犯罪的惊恐性为犯罪的第二层次之恶,不同犯罪引起的惊恐,从不安到恐怖,可以分为很多层次。惊恐的程度随下列情况而变化:(1)第一层次之恶的程度;(2)犯罪的目的;(3)为罪犯提供犯罪机会的身份;(4)罪犯的动机;(5)抑制犯罪的难易程度;(6)隐瞒犯罪、逃避惩罚的难易程度;(7)罪犯的性格,可以看出他是否会重新犯罪;(8)被害人以及与之相同的条件,可能感受到也可能感受不到恐惧的压迫。{15}6犯罪行为对人们的侵害,不仅体现在特定法益遭受物质损害,也在于人们的安全感受到破坏,人们产生恐惧心理,从而使社会秩序遭到破坏。特定情况下,物质损害并不重要,如对于一千万富翁来说,被盗窃一千元,其遭受的物质损害可谓九牛一毛,但对其造成的惊恐却并非如此,其同样感受到盗窃行为对其财产安全的破坏。
  多次行为中,尽管每次行为涉及的数量没有达到犯罪的程度或者没有达到罪重的程度,但这些行为的多次发生,使人们感到社会没有安全保障。多次行为导致的惊恐强化主要体现在以下几个方面:

  第一,危害行为多次发生,使人们感觉得犯罪侵害无时不在、无处不存,以致一定程度上对自己既得利益能否持续得到保障缺乏信心。人们生活在社会里,必然要有一定的物质生活基础。如果危害行为频繁发生,使得人们对自己的物质生活基础能否继续归于自己支配掌握缺乏信心。

  第二,危害行为多次发生,使人们对现有社会关系能否继续维系感到怀疑。人们都是生活在一定的社会关系之中。稳定的社会关系,不仅保障人们的物质生活需求能有稳定的来源,而且保障特定的身份等非物质需求得到保障。而多次发生的危害行为,使得人们对社会生活必需的物质来源以及非物质需求能否得到满足没有信心。

  第三,危害行为多次发生,使人们感觉到现有社会规范对侵害行为无法制约。生活在社会中的人们,不仅希望自身的既有利益不遭受侵害,也希望社会规范能够规范他人的行为,不要对自己的既得利益进行侵害。而危害行为多次发生,使得人们对社会规范能否约束他人的行为不再信赖。

  第四,危害行为多次发生,使人们感觉到现有国家强制机器不足以对抗行为人的侵害。在复杂的社会中,没有侵害行为是不现实的。但人们希望在侵害行为发生后,国家特定机构能采取一定措施对侵害行为进行制裁,以防止侵害行为继续发生。危害行为多次发生,使人们感觉到前次危害行为尚未得到惩治而后次侵害行为接踵而来,对国家强制机器能否对抗非法侵害信心不足,从而对保护自己合法权益的国家强制机构的保护能力产生怀疑。

  危害行为的每一次发生,都使得人们对社会安全能否得到保障产生惊恐,而行为相继发生,则强化了人们的这种惊恐。尽管数次行为中每一行为在对人们导致的惊恐强度上不及犯罪行为或者罪重情形的犯罪行为对人们产生的惊恐,但前次危害行为导致的惊恐还未消失就又有新的侵害行为发生,使得惊恐不时强化而达到一定的程度。

  惊恐的程度决定于每一惊恐的强度、行为发生的次数以及前后各次侵害行为发生的间隔时间。危害大的行为对人们产生的惊恐强度大;行为发生的次数很多,使得人们的惊恐不时强化;危害行为发生的间隔时间很短,使得人们感受到急迫的危险。因此对多次行为考察社会危害时就有必要考虑每一惊恐的强度、危害行为发生的次数以及危害行为发生的间隔时间等多种因素。我国有关的司法解释规定将某些累计计算的次数限定在一定的时间范围内,是有道理的。

  另外,行为人多次实施数个侵害行为,其人身危险性也随着行为的多次实施而增强,因为:首先,行为人一而再、再而三地实施侵害行为,反映了行为人对法规范的漠视。其次,其最初实施的侵害行为因为没有受到法律制裁,其逃避法律制裁的侥幸心理随着以后实施的侵害行为而逐步得到强化,其再实施侵害行为的可能性也增大。再次,随着侵害行为的多次实施,行为人在如何顺利实施侵害行为、防范司法机关查处等方面可能积累了一定的“经验”,增强行为人实施侵害行为、逃避司法追究的信心。

  因而,不论在客观危害方面还是在人身危险性方面,数行为经由量的积累,而必须给予新的价值判断:即数个行为或者应当评价为犯罪(对单一行为未达到犯罪标准的情形而言),或者应当评价为罪重情形(对单一行为未达到罪重标准的情形而言)。

  (二)区别

  一罪累计数量处罚制度对数行为进行整体评判,也是整个法律体系作为行为规范调整社会关系的需要。所有违法行为在危害社会的程度上有轻重之别,但以“行为人”为维度来考察,危害行为还有数量上的多寡之分。当行为人仅有一个违法行为的时候,我们主要以其危害程度为依据对该行为施加适当的法律制裁。而当行为人有数行为时,我们不仅要考察每一单个行为的危害程度,还应当考虑该行为人和仅有单次行为的行为人的制裁区别问题。实际上,法律的调整范围是对所有违法行为的一种人为划分。{16}214因此,在对待一个违法行为和数个违法行为以及一个罪轻情形和数个罪轻情形的时候,就必须考虑如何区别。贝卡利亚在谈到区别对待理论时指出:“无论谁一旦看到,对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑,将不再对这些罪行作任何区分;道德情感就这样遭到破坏。” {17}65一罪累计数量处罚包含的区别主要体现在对以下两种情形的区别:一是多个违法行为与一个违法行为的区别;二是多个罪轻情形与一个罪轻情形的区别。对一个违法行为和数个违法行为或者一个罪轻情形和数个罪轻情形进行“区别”的正当性在于:

  第一,是刑罚充分发挥预防作用的需要。边沁从功利主义角度出发论证了犯罪的危害和刑罚的对应从而发挥刑罚的预防作用。他提出了确定刑罚量的五个规则,这五个规则设定了具体的目标和实现这些目标的途径,其中的第三个规则的目标是:引导人们实施两个行为中危害轻的行为,实现这一目标的途径是:当行为人可以选择实施危害不同的两个犯罪时,(刑事立法和司法中)必须对危害大的犯罪施加更重的刑罚,以促使行为人选择实施社会危害小的犯罪。第四个规则的目标是当行为人已决意实施特定危害行为,应当引导其不实施超过其犯罪目的的危害,实现这一目标的途径是刑罚应当这样和犯罪相对应—行为人决意实施每步犯罪,都有一定的惩罚作为抑制其继续实施的阻力。{18}54因此,对数行为累计数量处罚,意味着同一行为多实施一次,就增加了制裁力量的严厉性,从而增加阻止行为人继续违法犯罪的可能性。

  第二,是实现罪刑均衡的必然要求。罪刑均衡要求对不同社会危害的评判对象作出不同的刑法评价。法律规定对某一行为适用一定的刑罚,对与该行为有区别的其他行为就必须有不同的刑法评价并适用不同的刑罚,只有这样才可能让人们感觉到法律对不同行为以及同一类型的数行为和一行为有不同的惩罚,心理强制才可能发挥作用。罪刑阶梯构筑的核心问题就是从社会危害性角度如何识别不同行为的区别所在和相同行为的共同之处。识别了不同行为社会危害性的差异,才能以此为基础对不同行为配置不同刑罚。同理,识别了社会危害性相同的行为,才能为相同行为配置相同刑罚。但“区别”规则的适用,不光要区别危害轻重不同的单一行为,也要区别危害程度相似的一个行为和数个行为。套用贝卡利亚的前一论述:“无论谁一旦看到,对伪造一份重要文件的行为和数次伪造多份重要文件的行为适用同一刑罚,将不再对这些罪刑作任何区分;道德感情就这样遭到破坏。”{17}65
  在整个法律体系中要对不同危害程度的行为进行“区别”,有两种实现途径:

  其一是在调整违法行为的部门法上进行区分。从一国的法律体系来说,刑罚都是最后手段,是其他法律的保障,如果其他法律手段能够对违法行为予以合理处理,则最好不要动用刑罚手段。划分刑法和民法、行政法的调整范围的总政策是如果民事法律足以制裁某一违法行为,则刑事制裁无需动用。{19}33既然数个违法行为中的前一行为已无法由民法、行政法规制,就必然考虑运用刑事制裁手段来加以惩治。这就是对数个违法行为和一个违法行为进行“区别”的必然选择。

  其二是在制裁的强度上。既然一个违法行为受到了非刑事法律制裁,对数个违法行为和一个违法行为进行“区别”,就必然运用刑事手段进行制裁。对一个罪轻情形的行为施加了一定的刑罚,对数个罪轻情形的行为就必然考虑刑罚强度的加大,以示“区别”。

  因而,立法者将数个行为评价为犯罪(就数行为单独均不构成犯罪的情形而言)、将数个罪轻行为评价为罪重,是基于价值评判的“同等”和“区别”需要而设置的。

  三、制度比较:一罪累计数量处罚制度的优越性

  有学者认为,多次行为构成同种数罪或者连续犯的,可以通过较为成熟的数罪并罚原则或者罪数形态处断原则解决;将多次违法合并为一个犯罪处理,折射出重刑倾向,违背了刑法的谦抑原则,从而认为一罪累计数量处罚制度应当让位于同种数罪并罚和连续犯理论。{6}笔者认为,较之同种数罪并罚和连续犯理论,一罪累计数量处罚制度更应当推广,因为其具有更多的优越性:

  (一)适用范围广

  在按照法律规定应当追诉的触犯同一罪名的涉及数量的行为,均可以适用一罪累计数量处罚制度。而有些情形,无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论解决。

  第一,对连续多次实施某一行为,如果每一行为均不构成犯罪,但如果对多次行为进行整体评价构成犯罪的,就无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论。如甲在一个月内,先后20次盗窃其附近几个建筑工地的建筑材料,每次盗窃的材料价值在500元左右。对这一案件,可以适用一罪累计数量处罚制度,但不能适用连续犯。因为其每一行为都不构成犯罪,而按照我国刑法学界的通说,连续犯需以每一行为独立成罪为必要。{20}209针对连续犯的这一缺陷,有学者在判断行为是否具有连续性时主张:“多次行为就个别行为都不构成独立的犯罪行为,而累计数额,又构成犯罪的,以一个犯罪构成看待,无连续性问题。”{21}698这一主张的目的在于完善连续犯理论的缺陷,实际上正好证明了一罪累计数量处罚制度的必要性。同理,既然每一行为都没有单独成罪,自无法适用同种数罪并罚。

  第二,由于连续犯必需基于同一的或者概括的犯罪故意,“行为人虽然在时间间隔较近的情况下,实施了性质相同的数个犯罪行为,但主观上缺乏实施数罪的同一的或概括的犯罪故意,也不能成立连续犯”。{20}210主观上是否具有实施数罪的同一的或概括的犯罪故意,有时很难证明,也为连续犯理论的适用带来了障碍。而适用一罪累计数量处罚制度就不存在这一问题。

  第三,不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论的适用,都以能够清晰区分“每一行为”为前提。而有些犯罪中,如非法经营罪,生产、销售伪劣商品罪,倒卖车票、船票罪,等等,这些犯罪中的实行行为都具有持续性(同一行为持续很长时间)、前后交叉性(如前几批货物和后几批货物同时销售)等特点,但又由于一些客观原因而可能中断,因而无法准确区分到底有几次行为。对这些案件适用连续犯理论或者同种数罪并罚理论,无疑会增加案件办理难度。而一罪累计数量处罚,则无需面对这一难题。

  第四,我国刑法设置的一些犯罪,无法适用连续犯或者同种数罪并罚理论。倡导这两种理论,将导致这些规定形同虚设。如偷税罪,按照《刑法》第201条的规定,构成偷税罪的标准是“偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的……”,如果适用连续犯理论或者同种数罪并罚理论,则司法实践中将可能无法指控偷税犯罪,因为每次偷税都需要满足1万元以上且偷税数额占应纳税额的10%以上,行为人轻易就可以规避法律从而逃避刑事追究。

  第五,对多个独立成罪触犯同一罪名的行为,适用连续犯理论则仅成立一罪,适用同种数罪并罚则成立数罪,两种理论本来就存在冲突,况且,刑法学界对连续犯的存废存在很大分歧,德、日等国家都已废除连续犯的规定。{21}692-693。另外,对同种数罪应否并罚也意见不一。因此,适用该两种理论势必增加对某些案件处理的分歧,而一罪累计数量处罚制度完全回避了这一冲突。

  (二)价值评判科学

  作为一种制度,不论是一罪累计数量处罚、连续犯还是同种数罪并罚,其在担负规范评价功能的同时,更担负着价值评判的功能。因为适用这些制度或者理论的最终目的,都在于对行为人的行为如何进行价值评判,以判断行为人的行为应否给予刑事处罚、给予什么样的刑事处罚,从而正确地定性、量刑。较之连续犯、同种数罪并罚理论,一罪累计数量处罚制度在价值评判方面更加科学。

  第一,价值评判模式合理。刑法中设置一罪累计数量处罚制度的一个重大意义,就是将行为类型的标示功能和价值评判功能进行区分—犯罪构成理论担负行为类型标示功能,一罪累计数量处罚制度担负价值评判功能。即:该行为属于刑法中什么类型的行为,如某一行为是盗窃、抢夺还是诈骗,由犯罪构成理论来担负,换言之,犯罪构成仅标示行为人的行为属于刑法中哪一类型的行为;而价值评判功能则由一罪累计数量制度来担负,某一行为是否到达应予以刑事处罚的程度、给予何种刑事制裁合适,根据累计数量的结果来判断。这样的评判模式,明确了规范评判和价值评判的途径,更具有逻辑性。而不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论,都不能承载价值评判的功能:连续犯理论仅能对数行为按一罪处断进行规范指导,至于按一罪处断后究竟如何评价行为人数行为的刑法价值,连续犯理论并不能提供具体的规则;同种数罪并罚理论也不能承载价值评判的功能,尽管数罪并罚中有限制加重原则、并科原则和吸收原则等原则,但这些原则只有在每一犯罪的刑罚得到确认后才可以适用,至于每一罪的刑法价值如何、应当如何对每一罪予以刑罚制裁,同种数罪并罚理论无从回答。总之,连续犯理论、同种数罪并罚理论都不能发挥价值评判的功能,而必需依赖犯罪构成理论、情节犯、数额犯等其他刑法理论才能实现价值评判。实际上,近年来不少学者意识到我国犯罪构成理论在价值评判功能上的局限性,主张将“罪量”或者“定量因素”确定为犯罪构成的要件。{6}95{22}。实际上,我国刑法中的一罪累计数量处罚制度早已在弥补我国犯罪构成理论中价值评判功能的缺陷。
  并且,在连续犯理论中,数个行为中的每一行为为什么独立成罪,需要用犯罪构成理论来回答;而多个独立成罪的行为为什么又只按照一罪处断时,犯罪构成理论无法回答,又需要连续犯理论来回答。这样,在适用连续犯理论时,价值判断有时依赖于犯罪构成理论(对数行为中的每一行为是否构罪而言),有时又依赖于其自身(对数行为整体如何处理而言),存在逻辑上的混乱。

  第二,价值评判过程简捷。对一人实施触犯同一罪名的数个行为,一罪累计数量处罚制度以行为人为视角,以行为人为连接点将行为人的数个行为统一为一个整体,并对行为人的数个行为进行整体评判,因而其选取的是“行为人”维度;而连续犯或者同种数罪并罚以行为为视角,对行为人的数个行为分别考察,因而其选择的是“行为”维度。这两种不同的评判维度导致不同的评判过程:一罪累计数量处罚制度首先对数行为的社会危害性作出整体评判,再决定应当适用的刑罚,即:数行为—整体社会危害评判—整体刑罚适用;而数罪并罚制度是对数行为的刑罚进行裁量后,再根据行为人的整体社会危害决定应当执行的刑罚。因而数罪并罚制度的社会危害性评判经历了两个过程,即:数行为—数行为分别进行社会危害评判——数行为分别进行刑罚裁量—整体社会危害评判—整体刑罚适用。连续犯理论也存在评判过程重复的问题,即:首先对数行为中的每一行为进行价值评判,以确定每一行为构成犯罪以及应当判处刑罚的轻重;再对数行为的社会危害性进行整体评判,以确定最后应当对行为人适用的刑罚。

  另外,在行为人触犯同一罪名的多个行为中,有的成立连续犯,有的不成立连续犯的,将必须同时适用同种数罪并罚理论和连续犯理论,因为对行为人触犯同一罪名的数行为中,有的具有同一或者概括故意的才成立连续犯,对没有同一或者概括故意的数次行为,不成立连续犯。那样,价值评判过程更加繁琐:首先对成立连续犯的每一行为是否独立成罪进行价值评判,再对成立连续犯的数行为进行整体评判,然后对不成立连续犯的行为进行价值评判,最后对触犯同一罪名的所有行为中成立连续犯的和不成立连续犯的进行整体价值评判,以确定对行为人应当予以的刑事处罚。

  (三)可操作性强

  一种制度是否科学、合理,还取决于该制度是否具有可操作性。一罪累计数量处罚制度将触犯同一罪名应当追诉的数行为涉及的数量进行累加,在总和数量对应的法定刑幅度内确定应当判处的刑罚,很好操作。相比较而言,不论是连续犯理论还是同种数罪并罚理论,都缺乏可操作性。

  在受贿、贪污、盗窃等犯罪中,行为人实施几次、十几次行为的案件很普遍,几十次甚至上百次犯罪事实的案件也不少见。对这样的案件,如果按照连续犯特别是同种数罪并罚理论,将使得案件的办理变得异常复杂。如对具有几十次行为且触犯同一罪名的,由于全部成立连续犯的案件很少,如果不适用一罪累计数量处罚制度,势必要适用同种数罪并罚理论。适用同种数罪并罚,必然要求对每一行为单独定罪量刑,这样会导致弊端丛生:一方面,每一行为都单独定罪量刑,因而得不厌其烦地适用同一法律条文定罪量刑,将导致裁判主文异常繁杂,就如主张连续犯的学者批判主张同种数罪并罚的观点那样—“裁判主文将不胜枚举”;{21}693另一方面,合议庭在讨论案件时,可能对每一行为如何量刑也会意见相左,对具有几十笔犯罪事实的案件,首先要确定合议庭对每一笔事实的多数意见,再确定合议庭对整个案件的多数意见,人为增加案件的处理难度。

  另外,一罪累计数量处罚制度对行为人的社会危害进行整体评判,从而给已经实施一个违法行为的人(或者一个罪轻情形的犯罪行为的人)一种明确的指引:如果继续实施违法行为(或犯罪行为),可以将数个违法行为(或犯罪行为)的危害进行整体评判,并升格为犯罪行为(或罪重情形)而施以刑事处罚(或更重的刑罚),以促使行为人主动放弃以后将要实施的危害行为,因而有利刑法预防作用的发挥。这样就可以避免诸如主张废止连续犯理论的学者指出的连续犯的弊端—“连续数行为都成立犯罪,仅论以一罪,有鼓励犯罪之嫌”。{21}693。并且,一罪累计数量处罚制度规定对数行为的社会危害进行整体评判,并以数行为的整体社会危害作为适用相应刑罚的依据,避免了数罪并罚制度中适用限制加重原则时法官裁量权失范的弊端。

  因此,一罪累计数量制度具有其存在的合理性和科学性。当然,由于我国刑法学界对该制度关注很少,一罪累计数量处罚制度的研究尚待深入。【注释】相关观点参见:贾莲君:《论同种数罪应当并罚》,载《法律科学》1995年第2期;张小虎:《同种数罪不应实行数罪并罚》,载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期。
对此,我国学界的称谓并不一致,有的称之为“累计数额刑事处罚制度”,参见陈航:《累计数额刑事处罚制度研究》,载《云南大学学报法学版》2007年第6期;有的称之为“累计计算”,参见叶良芳:《刑法中数额的性质及其计算》,载《云南大学学报法学版》2006年第4期。笔者认为,尽管刑法条文有“累计计算”的明确规定,如《刑法》第347条第7款。但“累计计算”仅反映数量的计算方法,并不能揭示这一方法的刑法意义。另,由于我国刑法学界大多数学者倾向于将“数额”界定为表现为货币或者财物价值的货币量,“累计数额刑事处罚制度”这一称谓可能导致歧义,如毒品数量的累计就与毒品对应的货币金额无关。并且,该称谓未明确累计数额适用于一罪还是数罪,也有不足。因而笔者将该制度称为“一罪累计数量处罚制度”。
数量加重犯和我国刑法理论中的结果加重犯、情节加重犯既有联系又有区别。如果数量加重犯中的数量是结果数量,可以归为结果加重犯;如果数量加重犯的数量是结果以外的数量,如买卖枪支的数量、贩卖毒品的数量,可以归为情节加重犯。
参见高铭暄:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第53页。不过,我国刑法学界对刑法中数额、数量概念的界定并不一致。对刑法中数额和数量这两个概念,概括起来,主要有两种观点:一种观点认为数额、数量是统一概念,没有必要予以区分。参见陈兴良:《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第98、99页。第二种观点认为犯罪数额和犯罪数量应当严格区分,数额是指表现为货币或者财物的犯罪对象的经济价值的货币金额;数量是指表现为一定物品的犯罪对象的多少大小的单位数目。犯罪数额是现金及其财物折算成现金的一定数目的标志。参见刘华:《论我国刑法中的数额与数量》,载《刑事法评论》第2卷,中国政法大学出版社1998年版,第574页。尽管从我国刑法的有关规定来看,数额确是指货币值或者财物折算成的货币值,但笔者认为第二种主张对数额、数量的区分值得商榷。其实从刑法及有关司法解释的规定来看,数额、数量是通用的。如关于累计计算,在毒品犯罪中累计的是毒品数量,在偷税中累计的是偷逃税额。因此,犯罪数额和数量没有必要区分。另如盗窃罪,一般情况下按照被盗财物价值大小确定罪与非罪以及罪重与罪轻,但根据1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃法律若干问题的意见》第11条的规定,盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是按照发票的张数来确定“数额较大”或者“数额巨大”以及“数额特别巨大”,数量与数额是通用的。本文将数额、数量统称为数量。

挪用公款的数量为对象数量而非结果数量,因为公款仅被挪用而不一定遭受损失。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第(三)项的规定。
相关讨论参见:陈航:《累计数额刑事处罚制度研究》,载《云南大学学报》(法学版)2007年第6期;叶良芳:《刑法中数额的性质及其计算》,载《云南大学学报》(法学版)2006年第4期。
除前述刑法典的规定外,我国有近10个有效的司法解释也明确规定了累计计算制度的适用。
有学者认为,对数个违法行为合并为一个犯罪处置,违背了刑法的谦抑性。参见张小虎:《多次行为的理论定性与立法存疑》,载《法学杂志》2006年第3期。
有学者认为,刑法中的累计计算应当限定在徐行犯、集合犯形态的数次行为之内,并且这些行为未受刑事处罚且未超过追诉时效,对连续犯、同种数罪不能适用累计计算。参见陈航:《累计数额刑事处罚制度研究》,载《云南大学学报》(法学版)2007年第6期。
罪刑均衡中的“同等”和“刑法面前人人平等”既有联系又有区别。笔者认为,“刑法面前人人平等”主要有以下几项内容:一是指任何人犯罪都应受到刑事追究,任何人都没有超越法律的特权;二是在刑事诉讼过程中,任何人依法享有的权利都平等地受到法律保护;三是在对犯罪裁量刑罚的时候,行为人的身份、职业、经历、文化程度、财产状况等只有具有特殊预防意义的时候才有必要予以特殊考虑,否则,不得作为影响社会危害评判的因素加以考虑并影响刑罚;四是刑法应当对同样危害程度的行为作出同样的评判并予以同样的刑事处罚。而罪刑均衡所包含的“同等”显然是指前述的第四项内容,即同样的危害程度应当作出同样的社会危害评判结果并承受同样的刑罚。为避免与“刑法面前人人平等”中的“平等”混同,这里使用“同等”一词。
当然对非物质性权利造成的损害有时伴随有物质损害,如侵害商业信誉伴随被害单位利润的减少,侮辱诽谤行为导致被害人自杀等后果。即便这样,行为人对被害人非物质性权益的侵犯依然是这些行为危害的核心。
如最高人民法院针对盗窃罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等制定的相关司法解释,将不构成犯罪的多次行为数量累计计算的时间限定在一年以内。
尽管社会危害性都依附于一定的历史背景并随着社会的发展变化而变化,但对具有社会危害性的某一行为予以什么样的制裁方式,却明显体现了立法者主观意志的决定作用。如对通奸这种悖德行为,各个国家、各个历史阶段都有不同的态度。尽管现时大多数国家已将通奸仅作为违反道德的行为看待,但即使是现在,仍有少数国家将其作为犯罪处理。如在美国的伊利诺伊州,通奸是a级轻罪(参见:west illinois criminal law and procedure,2000 edition,west group,p. 214)。甚至判处死刑。当然,某一行为是否仅有社会危害性也存在主观认识判断的问题。
实际上,我国现行刑事立法也已经抛却了连续犯理论,因为对多次实施某一行为的,或者规定了更重的刑罚幅度,如多次抢劫;或者规定了累计计算。
如陈兴良教授提出了“罪体一罪责一罪量”的犯罪成立条件体系,参见陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第95页。王政勋教授认为应当确立定量因素在我国犯罪成立条件中的地位。参见王政勋:《定量因素在犯罪成立条件中的地位—兼论犯罪构成理论的完善》,载《政法论坛》2007年第4期。
在我国,数罪并罚制度一般在刑罚裁量中进行讨论。笔者认为,这是不科学的,数罪并罚制度应当放在犯罪论中进行讨论。因为即使在数个犯罪分别定罪量刑后,在决定执行的刑罚时,仍然需要根据行为人的整体社会危害来决定应当执行的刑罚。而把数罪并罚放在刑罚裁量中讨论,似乎数罪并罚仅解决数个刑罚的适用问题,而与行为人的社会危害无关。这样就出现了一个问题,特别是限制加重原则的适用,在数刑中最高刑以上总和刑期以下决定应当执行的刑罚时,应当依据什么来确定变得困难。显然不能依据数行为各自对应的刑罚,因为刑罚不能说明其本身应当如何适用,而是应当依据行为人的整体社会危害。
不过,应当注意在数罪并罚中,这一过程主要体现在适用限制加重原则时。如果适用吸收原则,则这一过程中的整体社会危害评判就无存在必要,因为在经历了“分别进行刑罚裁量”这一阶段后,其中最重的刑罚就必然是最后适用的刑罚。而如果适用并科原则,则也不存在整体社会危害评判,因为总和刑罚就是最后适用的刑罚。【参考文献】{1}贾莲君论同种数罪应当并罚〔j〕.法律科学,1995,(2). {2}张小虎.同种数罪不应实行数罪并罚〔j〕.上海市政法管理干部学院学报,1999,(2), {3}陈航.累计数额刑事处罚制度研究〔j〕.云南大学学报(法学版),2007,(6). {4}叶良芳.刑法中数额的性质及其计算〔j〕.云南大学学报(法学版),2006,(4). {5}高铭暄新型经济犯罪研究〔m〕.北京:中国方正出版社,2000. {6}陈兴良规范刑法学〔m〕.北京:中国政法大学出版社,2003 {7}刘华.论我国刑法中的数额及数量〔m〕//陈兴良.刑事法评论(第2卷).北京:中国政法大学出版社,1998. {8}张小虎.多次行为的理论定性与立法存疑〔j〕、法学杂志,2006,(3). {9}张明楷.刑法学〔m〕.北京:法律出版社,2007. {10}陈兴良.本体刑法学〔m〕.北京:商务印书馆,2001. {11}〔法〕孟德斯鸠.论法的精神〔m〕.张雁深,译.北京:商务印书馆,1961. {12} lloyd l. weinreb,criminal law: cases, comment, questions, fifth edition, the foundation press, inc.,1993. {13} larry j. siegel, criminology,seventh edition, wadsworth,2000. {14}李恩民.多次违法构成犯罪初探〔j〕.人民检察,1999,(2). {15}〔英〕边沁.立法理论-刑法典原理〔m〕.孙力,译.北京:中国人民公安大学出版社,1993. {16} wests illinois criminal law and procedure,2000 ed., west group,2000. {17} {意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔m〕.黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993. {18} andrew von hirsch and andrew ashworth, principled sentencing, readings on theory and policy, oxford, 1998. {19}glanville williams, textbook of criminal law, second edition,stevens and sons,1983. {20}高铭暄,马克昌.刑法学(第三版)〔m〕.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007. {21}马克昌犯罪通论〔m〕.武汉:武汉大学出版社,1999. {22}王政勋.定量因素在犯罪成立条件中的地位—兼论犯罪构成理论的完善〔j〕.政法论坛,2007,(4). 出处:《法律科学》2009年第4期

文章来源: 秦皇岛知名律师
律师: 李文策 [秦皇岛]
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